近代女子财产继承权的解读与反思

在中国法制史上，民国时期向被视作传统与现代的分水岭。在这一时期，近现代法律体系得以形成，基本法律制度得以确立。但“在以理性为主旋律的近现代社会之中，……家庭领域始终是制度理性需要占领但又难以攻克的最后一个堡垒。”①始于1926年的女子财产继承权法律变革，也可谓是充满艰辛。是年一月，民国第二次全国代表大会通过了《妇女运动决议案》，并敦促国民政府，从速依据宪纲对内政策第十二条“于法律上、经济上、教育上、社会上确认男女平等之原则助进女权之发展”之规定:一制定男女平等的法律;二规定女子有财产继承权［1］(P．317)。女子财产继承权的法律确认，无疑代表着一种现代理性的胜利。然而这种理性的胜利，固然有其先进性，但其立法效果则不能仅凭一条一款来衡量。本文拟以法学方法论为视角，对该时期女子财产继承权的真实状况进行全面的解读与阐释。
 
    一、家制之下的女子财产继承权
 
    (一)废宗祧继承，女子财产继承权成为可能
 
    宗祧制度，是近代法律变革以前的一项法律制度，以“承奉祖先祭祀，以绵血食”为标的。但是宗祧继承有五大原则:一异姓不得乱宗;二限于男子有受继权;三独子兼祧，不限于两支;四准许虚名待继;五被继承人亡故，该亲属会有主张应继之权［2］。从宗祧继承原则来看，宗祧继承人的主体资格已经严格地限定为男性。不过，并不是每一个男性都能获得继承宗祧的资格，能够得以继承宗祧的，只有嫡长子和嗣子。嫡长子为妻所生，而嗣子是养子，必须通过立嗣取得合法身份。虽然“立嗣目的，厥在承宗”，“然实际上，宗祧继承人，亦即遗产继承人。争继实即争产。”［1］(P．347)按中国旧制，“遗产之承受，除被继承人有遗赠行为外，以宗祧继承为先决问题”［2］，“家产由继承祭祀之家族(男子)承继。”［3］(P．11)但宗祧继承，非嫡子，非长子，而是嫡长子［1］(P．817)。可见宗祧制度的存在，遗产继承对于非嫡长子而言是一种限制，对女性而言，更是不得涉猎的禁区。因为“宗祧重在祭祀，故立后者惟限于男子，而女子无立后之权，为人后者亦限于男子，而女子亦无为后之权”［4］(P．788)。在宗祧继承之下，女子不仅被剥夺了立嗣权，而且也没有被立嗣的权利。
近代法律变革之始的《大清民律草案》，对于宗祧继承的存废是闪烁其词的。②虽然在立法草案说明中提到“虽取家属主义，须宗自为宗，家自为家”［1］(P．817)，但也说明“所谓继承之身分权者，礼制所乖，毋容混淆”［1］(P．924)，对于女性继承依然严格限制。虽然，《大清民律草案》将妻的继承顺序排在直系尊亲属之前，“妇人，夫亡无子守志者，得承其夫应继之分为继承人”，“若其妇独能守志，则其应继之分应归其妇”，但“后族中苟有可嗣之人，仍可立嗣”［1］(P．948)。从这一点来看，寡妇继承所得财产只不过是暂为家族存留，因为立嗣是寡妇不能拒绝的行为，③其财产终必为嗣子所有，而且再嫁也不能随其转移。另一方面，《大清民律草案》将妻设置为限制行为能力人，即便其夫去世，也还是仍在家长的监护之下。而亲女继承，只能发生在户绝，即同宗无可继之人之时，条件之苛刻，有等同于无。可见遗产继承，无论是“妇人”，还是“亲女”，都掣制于宗祧继承。
 
    1915年法律编查会和1926年修订法律馆的《民律继承编草案》都对宗祧继承明确加以规定。1928年《继承法草案》修订时，尽管草案中依然可见嫡子、嗣子之词，但明确废除了宗祧继承制度。因为在该草案修订时，《妇女运动决议案》已获通过，男女平等以及女子继承权已成为法定原则。1930年立法委员会提交中央执行委员会政治会议审查的《亲属法继承法立法原则》，再次明确废除宗祧继承，并举出三大理由:一是社会发展，社会组织以家为本位，而不是以宗为本位，宗子主祭已成虚名;二是社会上长房未必大宗，且有长房兼祧次房之后，有违小宗可绝之古制，宗祧继承已经有名无实;三是宗祧继承惟限于男子，女子无为后之权，有悖男女平等原则［1］(P．591－592)。但是同时也说明，选立嗣子，是当事人的自由，立法无庸加以制止。此一特别说明，无疑为社会适应新的法律制度特设了一个过渡期。
 
    从立法沿革来看，宗祧继承的废除，意味着男子在私法领域某些特权的废除，也意味着对女性财产继承的禁锢可能被解除，使得男女平等具备了一定的理论基础。但男子特权的废除，宗本位向家本位的转变，并不必然会给女子财产继承带来实质的进展，而仅仅是一种可能。
 
    (二)立家制，名至而实不归
   
    我国传统社会，为男系血统宗法主义社会，强调男性血缘关系的延续和伦理秩序的建立。在宗法废除之后，家制存废问题，成为传统与现代博弈的另一个焦点。家制存废，涉及社会的基本构成能否由传统的家庭本位转向现代的个人本位。家本位之下，家庭单个成员不能成为独立的主体，也就是说，家庭成员的独立人格，会被家制所吸收。
 
    《大清民律草案》明确设定家制，且“亲属法既采家属主义，不采个人主义”。其原因在于“以家属制度之社会，采用个人主义之法律，则可谓两背”。并在起草说明中提到:编纂一国法典，必须是实际与理论兼顾，不能用理论长短来衡量法律之优劣。法律采用个人主义，必须是社会先于法律而以个人主义为本位，但这与中国当时社会所不符。因为“中国今日之社会实际情形，一身之外，人人皆有家之观念存，”“而家长、家属等称谓散见于律例中颇多……数千年来;惯行家属制度之习尚，是征诸实际”［1］(P．816－817)。“在中国宜从家之实际组织上著眼，即从家长、家属之关系上著想，其系统上之关系”，“家长及家属一节者，先规定家长之资格，继以家长之权利，次及于家属，不言家属义务者，以家长权利，其对面即家属义务存焉故也”，“家政统于家长”(第11条);1915年《亲属法草案》规定“家长，以一家中最尊长者为之”(第8条)，“家政，统于家长”(第11条);1926年《民律亲属编草案》除对家制做了相同规定，并专设家产一节［1］(P．833－834);1930年立法院院长胡汉民、副院长林森提请中央政治会议核定《民法》亲属、继承两编立法原则，亲属法立法原则中包括:家制应设专章规定。届此，“已不承认前法制局所篡新亲属法草案为当，而欲恢复前清民法草案”。④
对于采取何种主义，立法当局认为“个人主义与家属主义之在今日，孰得孰失，固尚有研究之余地，而我国家庭制度，为数千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，恐窒碍难行，或影响社会太甚”［4］(P．786－787)。
 
    家属主义与个人主义之争，一个重要的论点便是家属主义是否助长了人民依赖之心。坚持个人主义列举了中国不适合家属主义的三大理由:“家人在共同生活之下，养成依赖性，长游惰之风，阻上进之路，减少生产，增加消费，此及于经济上之恶影响也;重家轻国，勇于私斗，怯于公战，此及于政治上之恶影响也;集素昧生平，情感违异之人，强相结合于一室，变起萧墙，纠纷莫解，此及于社会上之恶影响也。”［5］坚持家属主义的一派认为“个人主义”是西方社会的产物，但是“西方依赖他人之心思甚少之原因，实由工商业发达，人人皆有自食其力之路，至国家救济，贫民保险制度，均极发达，故人民自无须依赖他人”［1］(P．817)。而个人主义是不符合中国国情的，“矧自农业经济论之，耕作单位之小家庭，于种种方面实优于个人主义耶。以我地大物博，今后政策亦必重农。则对于大多数农民，生活基本上家庭尚不宜破坏也。”而且采用家属主义，并不是为了保护家长权利，实际上是家长忍辱负重，因为“我国家制以男系的家庭制度而兼个人主义之精神，家长权与亲权、夫权并立其特色也。家长对于家属生计、教育职业之筹书、及未成年人无能力人之保护，皆负全责。俗语喻以为子女作为马牛者，盖几乎只有义务而无权利。此人伦道德，涵濡已深之所致也。”［6］法学界一场理论论战，终以家属主义为胜而告终。
 
    家制对于女子财产继承权的影响，在于家长对于家产的管理。根据旧律，家长的权利之一就是“管理家产，子弟不得私有其财产，而当总摄于一家:故一切之所有，皆为家财”。立法院民事起草委员会在《民事亲属继承起草说明书》中阐明设置家制是仿效瑞士民法［1］(P．643)，但“瑞士之家制，纯为家产而设，故不标题曰家，而曰家属的共同生活，家长之权义，仅及于家产而止。是即所谓家长者，即为管理家产之人，所谓家属者，即为对于家产应受家长处分之人。”［7］在民国时期历次草案中，只有1926年草案设定家产内容，其他草案均无涉猎。当立法出现空白，根据“法无禁止即为自由”的权利推定原则，家长对于子女乃至家属的家产依然享有管理权。
 
    家制之设定以共同生活为本位，社会组织以家为单位。家制之下，家庭内部成员必然听命于家长，男人之间的平等都不是一件易事，男女平等更是缺乏体系上的完整性。女子财产继承权虽然于法有据，但在家制之下，根据家属主义原则，对外主体不独立，对内其人格被家长所吸收，其继承所得之财产，并不会掌控在自己手里。
 
    二、司法解释之下的女子财产继承权
 
    《妇女运动决议案》通过之后，该决议案在广州政府时期曾作为辖内各省诉讼的准据予以实施，武汉政府期间还出台过具体的议案和解释，到了南京政府和宁汉合流之后，南京方面的保守立场却逐步占了上风，开始严格限制妇女继承权。⑤特别是女性婚姻状态，成为女性能否继承父家财产的先决条件。
 
    在女子继承权被确定为法律原则之后，各省在具体适用过程中产生了三个问题:“(一)已嫁女子，有没有继承财产权;(二)继承财产与宗祧继承，可否混合;(三)嗣子有没有继承权”。武汉政府司法部的答复是:
 
    1.继承限于亲生子女与配偶;2．已嫁女有财产继承权;3．宗祧继承与财产继承两不相混;4．立嗣与否听本人自由，但非被继承人生前有合法遗嘱，不得与亲生女均分遗产;5．无人继承或受赠的遗产，归国库为普及教育之用。⑥
 
    但南京最高法院的意见，与武汉方面全然相反。1927年解字第七号武汉司法部先是规定女子获得财产承继权，但南京最高法院解释第三四号认为:
 
    查第二次全国代表大会妇女运动决议案，系前司法行政委员会会行广东、广西、湖南各省
高等审监庭在未制定颁布男女平等法律以前。关于妇女规定，根据上项决议案，法律方面之原则而为裁判。按上开会文，以财产论，应指出未嫁女子与男子同有继承权，方符法律男女平等之本旨，否则女一出嫁无异于男已出继，兹不适用上开之原则［8］(P．73)。
 
    1928年解字第四七号进一步确定:女子继承财产系指未出嫁之女子而言、不问有无胞兄弟、认为有同等承继权;至出嫁之女子、对与所生父母财产、不得主张承继权。1928年解字第九二号解释(最高法院答复江苏高等法院函)如下:
 
    第一点，应分别情形解释于下:(甲)女子未嫁前与同父兄弟分受之产应认为个人私产，如出嫁掣往夫家，除妆奁必需之限度外，须得父母许可，如父母俱亡，须取得同父兄弟同意;(乙)女子未嫁前父母俱亡并无同父兄弟，此项遗产自应酌留祀产及嗣子应继之分，至此外承受之部分，如出嫁掣往夫家，除妆奁必需之限度外，仍须得嗣子同意。如嗣子尚未成年，须得其监护人或亲族会同意;(丙)绝户财产无论已未出嫁之亲女，固得对于全部遗产有承继权，但依权义对等之原则，仍须酌留祀产。如本生父母负有义务(如债务赡养义务之类)，亦应由承继人负担。第二点，女子被夫遗弃留养于母家，其本生父母既许其分产，自无禁止其与兄弟分受遗产之理。第三点，妇人夫亡无子守志者，不问其出嫁前有无承继本生父家之财产，但既为守志之妇，自得承受夫分，希即查照饬遵［8］(P.76)。
 
    这一解释引起学界强烈反对。郁嶷认为有四点失当之处:一是比拟不伦。解释称“女已出嫁，无异与男已出继”，但男子出继后，取得所嗣父母之财产继承权，丧失的是其对本生父母之财产继承权;而且女子出嫁为原则，不嫁为例外，男子则以出继为例外。二是立论不公。解释又称“未出嫁女子与男子同有继承权，方符法律男女平等之本旨”。也就是说，如果出嫁女子与男子同有继承权，就是违反了法律男女平等之本旨。三是阻碍婚期。“今以女子出嫁而无继承权、则顾念财产、必延长婚期、坐以待之、庶免得权利忽焉丧失。是此项解释、足为阻碍女子婚期”。四是奖动非行。“力避正式婚姻之名、以为继承遗产之地，又有孤寂不耐之苦，必溢为非行”［9］。郁嶷的观点并非一家之言，得到了其他学者的支持。⑦反声一片的学者，多数为社会名流，有很高的社会声誉，给了当局很大的社会压力。
 
    在舆论之下，司法院院长王亮畴向统一解释法令会议提议从新论定女子继承财产权，即:“女子不分已嫁、未嫁，应与男子有同等财产继承权，当经一致通过，著为新例”。并溯及既往，消除最高法院第九二解释的影响。⑧
 
    此一前后矛盾的法律解释，诚然有其政治原因(后文会加以解释)，但笔者认为通过《妇女运动决议案》时，“女子财产继承权”这一措辞本身也为其后的解释纷争打下了伏笔。中国现代以前的法律文书，向以精炼达意著称，对于措辞的考究，也是慎之又慎，如:“子婚而故，妇能孀守”，“已聘未娶，媳能以女身守志”等等。“妇”、“女”两字的使用，有着严格的区分［3］(P．21)。据笔者考证，已婚女在中国传统律典、判例、解释例中用“妇”，而未婚女则为“女”;社会上称已婚女为“妇”，未婚女为“女”;家庭中，称过门女为“妇”，自家女儿为“女”;“妇女”作为已婚女和未婚女的合称使用。“妇”、“女”之间不仅仅是一种婚姻状态的区分，区别的关键在于:女性作为一种客体，是归属于父家还是夫家。如果此结论可以成立的话，那么《妇女运动决议案》中设定的“女子财产继承权”实际上已经对“妇女”和“女子”做了一种小心翼翼的区分，也已经暗含了一种身份设定:即女子财产继承权只能限于继承父家遗产。从南京最高院关于“出嫁掣往夫家，除妆奁必需之限度外，须得父母许可，如父母俱亡，须取得同父兄弟同意”来看，女继承人婚姻状态之争，实际上是“父家”财产与“夫家”财产之争，只不过假女性之名玩了一场“击鼓传花”的游戏。
 
    从理论上讲，即便是有名无实，已婚女财产继承权的获得，也依然引起了社会的恐慌。认为“我国家庭间之纠纷，本不在少，其沉积不发者，大都以经济关系为居多，女子既获得财产继承权，则向来酝酿待发之案，必先之以析产，继之以离婚，势将难与应付。”⑨但胡长清认为:我国女子因财产问题不能独立，受制与其夫者，事所恒有。即使能享有全部财产继承权以后，如果具备法律上的离婚要件，或双方均愿离婚，也没有不许其离婚的理由。民法法典虽未颁行，但并不是没有法律可资准据，所以也不足为虑［10］。已婚女子获得父家财产继承权，不仅增加了父家财产被转移的风险，而且也使夫权受到威胁，无怪乎南京国民政府痛若割脉般步步退守。
 
    三、夫妻财产制之下的女子财产继承权
 
    对于多数女性而言，结婚是一种常态，也就是说多数或者说绝大多数女性还是处在婚姻之中的。就女子财产继承权而言，突破法律与传统上的障碍而继承的财产，究竟谁是真正的所有权人?按照旧律，妆奁属于妻子的私产，也就是说妻子拥有绝对的所有权。但是继承所得财产，很明显是不属于妆奁范畴。《大清民律草案》规定夫妇于成婚前关于财产有特别契约的，契约有效，但契约必须在呈报婚姻时进行登记。同时也规定，其成婚时以及成婚后所得财产，为妻所特有财产，夫有管理、使用及收益之权。对妻特有财产的解释是:成婚时携带的一切奁资及成婚后一切劳动所得，并特别说明这是遵从我国习俗。离婚时妻之财产仍归妻所有［1］(P．860－861)。以后草案关于夫妻财产的规定，都没有超出这一立法原则。在1930年草案中规定如果成婚时没有约定夫妻财产制，则为法定财产制，内容大致等同于《大清民律草案》，只不过是在条文上更加细化而已。即便是依照现在的民间习惯，婚前约定财产(且必须为书面)的仍不多见，可见在民国时期，从法律上来讲，夫妻财产制多见的仍然是法定财产。按照法律规定，这种法定财产制，实际上是联合财产制，原则上是夫妻财产各归其所有，甚至也标明妻继承所得财产，归妻所有，但管理、使用及收益仍归丈夫［1］(P．608－609)。推定为法定财产，即联合财产以后，夫妻财产制度是不可以变更的。所以这种所有，如果不以离婚为条件，实际上是有名无实的。
 
    这一结论笔者在一起婚内财产分析案中得到证实:在案件中，因妻陈志芳担心夫陈步周挥霍无度，败家破产，以至于母女生活无计，特请求将联合财产改为分别财产。法院认为:“只可诉请给付赡养费费用，而不得据为分产之原因。”［11］按照《亲属法》的规定，联合财产制是以妻之财产，除法定特有财产外，与夫之财产并合，管理、使用、收益之权属于夫，但妻对于原有财产，仍保有其所有权;分别财产制是夫妻之财产，各别独立，不因结婚而受任何影响，妻之财产，管理、使用、收益权都属于自己，而不属于夫。要想变法定的联合财产制为分别财产制，或妻子要想收回自己财产的所有权，必须是“夫妻之一方依法应给付家庭生活费用而不给付时”。而且，变联合财产为分别财产，不等于平分家庭财产。即便是收回联合财产中本属妻所有的占有、使用、收益权，对于夫之财产以及产权不明推定为夫之所有的财产，妻根本不可取得如夫一样的占有、使用和收益权，更别说是所有权。即便是夫挥霍无度，妻也只能听之任之。惟一可行的方案，就是按照最高法院的示下“只可诉请给付赡养费费用”才为明智之举。
 
    在夫妻财产制中，丈夫还有一项特别重要的权利，那就是处分权。“联合财产属于夫的部分，夫以所有人之资格的自行处分之。民法以此为当然之事，惟就夫之处理妻的原产，规定应得妻之同意，但为管理上所必要之处分，不在此限(民法一0二0条一项)”［3］(P．356)。也就是说基于管理的财产处置，是不必经妻同意就可以行使。但是，对于夫的财产，妻则没有处分权，只有在夫不在的时候，有部分日常家务管理权。夫妻之间，并不是作为共同体存在，而仅仅是夫作为妻的代理，在某种意义上，甚至可以称为没有限制的全权代理。
 
    当然，夫妻财产制之下，丈夫对于妻子的财产不仅体现为一种积极财产的占有权，也包括替妻子清偿债务，包括妻子继承所得债务。所以，对于已婚女性来说，遗产继承权，也可以说夫权之下的财产继承权，妻子继承所得的遗产，会被丈夫的财产权所吸收，由丈夫全权负责。
 
    四、对近代女子财产继承权的反思
 
    从以上分析来看，废除宗本位，取消了男性继承的限定，给了女子财产继承权一种可能，但是依然承认立嗣合法，又限制女子财产继承权;代以家本位，使得女性权利淹没在传统的家长权力之中;因此在夫妻财产制之下，妻子的财产权实际上是被夫权所吸收。
 
    从财产继承权属性来看，继承以财产为标的，如果继承所得财产并不为继承人所真实所有(包括占有、使用、处分及收益)，那么近代确立的女子财产继承权，仅仅是一种继承身份的合法性，是一种身份权利，而非财产权利。这一点，在立法当局，也是很明确的。因为在1926年通过的《妇女运动决议案》中，明确规定的就是“女子财产继承权”，而非女性应有财产权。“女子应有财产权和承继权”仅是获得通过的“妇女运动适用的口号”⑩。但是财产权利与人格权利具有不可分割的内在关联性。新文化运动时期，娜拉曾经是女性寻求自由的一个标志性人物，鲁迅曾在《娜拉出走以后怎样》一文中提到，娜拉出走除了饿死之外，无非有两种结局:一是堕落;二是回家。因为娜拉既没有经济基础也没有谋生能力。鲁迅认为“在目下的社会里，经济权就见得最要紧了。第一，在家应该先获得男女平均的分配;第二，在社会应该获得男女相等的势力。”11有现代学者更将财产权利提升为:无财产无人格。12一场看似胜利的法律革命，只不过是一场障眼法，用身份权利掩盖了财产权利的本质。
这一立法上的妥协，究其原因，也许并不是民国时期的立法机关保守;而在于，女子财产继承权的获得，并非是社会自然演进的结果，而是一场政治较量的产物。1926年1月，国民党第二次全国代表大会通过《妇女运动决议案》，认为今后应该特别注意全国妇女运动，理由是:自五卅惨案发生后，中国妇女的革命运动渐有发展，为扩大势力，应团结此力量在国民党旗帜之下;防止妇女运动被反革命利用;要争取大多数未参加革命的妇女［1］(P．317－320)。正是这一政治契机，使中国女性获得了财产继承权。
 
    从权利构成来讲，女子财产继承权的获得，实际上仅仅意味着一种权利能力平等。因为权利的行使，必须满足两个条件:一是具有权利能力，二是具有行为能力。权利能力是法律赋予主体的一种法律资格，具有合法性，就自然人而言，是人人生而具有的，始于出生，止于死亡;行为能力则是权利人真实行使权利的行为条件，也称法律行为能力，即:个人以独立的意思表示，使其行为发生法律上效果的资格而言，是“单独确立的为完全有效的法律行为资格”［12］(P．92－93)。民法中的私法自治原则，就是指个人可以自主与他人缔结某种私法关系，但也因此必须要为其自己所为之行为负责，然而如何知道该人是否具有足够的判断能力来决定自己与他人间的私法关系，并进而对此负责，则有赖“行为能力”这个概念来加以规范与判断。这一时期的女性显然不具备或者不完全具备(参见本文夫对于妻的财产代理权)“行为能力”，也谈不上符合私法自治原则，成为独立的民事行为主体。
 
    从社会现实来讲，女子财产继承权的获得也未必是广大妇女的福音。因为:
 
    享受这种利益的，只是有产阶级的女子，若属无产阶级的女子，反不免都有受累的风险，父母死了，若不依照法定期限，声明抛弃继承权，或限定继承，便各个都要帮他穷父母还债，这种只“锦上添花”，而不“雪中送炭”的新继承制度，穷鬼的子女听到了，真要捏一把汗。13
蔡枢衡先生在梳理清末以后三十年间中国法制发展轨迹时曾说，当时诸多立法的事实基础不是中国的农业社会，毋宁乃西方发达的工商社会，即“将个人主义作基础的团体主义，把个人本位作基础的社会本位，以自由主义作基础的干涉主义的社会形态和生活方式。而此社会形态和生活方式，如汤因比所言，乃是西方自中世纪以来，几经折腾，人头滚滚、血流成河中于漫长时光里一点一滴逐渐涵育、生成的”。14以中国当时的社会基础，并不具备法律变革的条件，这种强行制定的规则，不仅不会被社会所认可，更不会被遵守和执行。15
 
    在某种意义上，私法领域的这场法律变革肩负着双重使命，不惟是法律自身需要完成近代化转变，还在于法律充当了协调政治需求与社会发展的整流器:一方面要满足某些群体的政治利益，另一方面又要保持与社会整体发展的同步性。女子财产继承权的立法变革，就像一只风向标，展示着传统与现代的交锋。男女平等，特别是女子财产继承权的提出，更是法律“一体两任”的一个集中反映，其面临的障碍不仅是以家本位为主的家长制、家产制、千年以来男尊女卑的文化淤积，更有女性自身行为能力缺位的不足。