遗嘱的保密、保管、宣布、执行
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遗嘱的执行--监护人的指定

一、怎样指定监护人?

遗嘱人未成年和残障的子女可以继承财产,但受其自身能力的限制,所继承的财产应当由监护人代为管理。

除了法定监护人不必专门指定外,对其他监护人可以事先指定。

为避免对担任监护人产生争议,避免近亲属之间发生纠纷,我们建议立遗嘱时为子女指定监护人。

相关案例:争“管”残疾亲人,手足争吵到公堂

据报道,在太原市山西大学社区里,有一位残疾人,因父母立遗嘱时特别为其留下一笔财产,现在成了“香饽饽”,他的兄妹都争着管,还相互闹翻了脸,甚至对簿公堂。

在山西大学宿舍院内,有兄妹7人,其中有位肢体重度残疾的哥哥,今年已六十多岁,一直单身。父母在世时,哥哥随父母生活。

母亲去世时留下了一份遗嘱,按照遗嘱,残疾哥哥继承了包括父母一套房产在内的一笔遗产。这时,兄妹中有人提议,哥哥应由大伙儿轮流照顾。

一直照顾哥哥的一位弟弟对此颇为恼火。他说,之前他陪着哥哥锻炼,带着哥哥户外散步时,怎么就不见有人抢?

作者解读:谁照顾残疾人,将来谁分得多

这件事情里面,最关键的因素有四个。

一是残疾哥哥继承了一笔遗产,这是动力。

二是残疾哥哥已经六十多了,这是机会。

三是残疾哥哥单身,没有子女,父母双亡,祖父母外祖父母双亡。根据法律规定,哥哥去世后,财产应当由兄弟姐妹继承。这是依据。

四是,谁尽的扶养义务多,谁分的遗产就多。这是原因。

从法律上讲,只要残疾哥哥可以表达自己的意愿,那么谁来照顾自己,应当由他自己决定。

我们倒是建议,如果母亲在订立遗嘱的时候,做好安排,比如把遗产留给照顾哥哥的人,并且明确其他兄弟姐妹的监督方法,可以更换有问题的监护人,这样或许比简单地把遗产留给残疾哥哥,会好很多。

核心提示1:指定多位监护人,顺序监护

为安全起见,为了防止监护人先去世,或者监护人因故无法履行监护职责,遗嘱人可以指定多位监护人。如果第一位监护人无法履行职责,或者存在侵害子女的情况,则可以由其他监护人顺序担任。这需要遵循一定的程序,本书在后面会专门说明。

核心提示2:要不要与监护人签署合同,给不给报酬?

监护人不一定可以继承被监护人的遗产。

在某些情况下,和监护人签订协议,并且支付监护费用,是值得提倡的。

一般来说,监护人对被监护人是有感情因素基础的,这种感情因素可能由于血缘,或者姻亲的关系,也可能由于与遗嘱人的信任关系,这种感情因素是指定监护的基础,往往是一种责任和义务的托付,是一种使命,监护人往往没有要求报酬的想法。从传统的思维出发,监护人会认为这时候谈钱是很伤感情的,甚至认为是对自己人格的一种损害。应当说,如果监护人失去了这种使命感,监护的基础就不存在了。

但是,从制度上考虑,从理性的思维出发,法定监护人的职责是不可以推托的,例如父母对子女。但是指定监护人没有法定的义务,如果只是凭一时的义气,或者由于自身的种种原因,他们是有反悔的可能的,这将置监护人于非常不利的地位。

同时,如果指定监护人不履行监护义务,在没有合同的情况下,是不能对指定监护人进行处罚的,只能要求他对所造成的损害进行弥补,但这也缺乏约束机制,增加了监护人违法的风险。

因此,对非法定监护人进行指定的,我们建议遗嘱人可以考虑与其签署监护协议,或者委托遗嘱执行人、亲属会议或者居委会等自治组织与其签署监护协议,明确监护职责,明确监护报酬,并且规定处罚方法,使监护人的责权利相统一。

二、辅助抚养人是干什么的,有必要吗?

如果存在没有争议的法定监护人,例如父亲或母亲的,那么应当不必专门指定监护人。但我们仍然建议遗嘱人可以指定辅助抚养人。

什么是辅助抚养人?

相关案例:傅彪临终托孤葛优

据媒体报道,著名演员傅彪去世时,在他的追悼会上,他年仅14岁的儿子傅子恩(小名聪聪)说了一段超越其年龄的话,“请大家为我父亲感到高兴,不要难过,我觉得我们应该为他的走而欣慰,因为他已经整整一年没有这么彻底地放松过了,这对他来说是解脱,所以我们没有为他伤心,而且他的人生是伟大的。”

据悉,葛优一直膝下无子,所以特别疼爱聪聪。傅彪去世后,葛优一直非常关注聪聪成长的点点滴滴。

傅彪的妻子张秋芳向媒体讲了一个小故事:2009年2月7日是聪聪18岁的生日,张秋芳为儿子搞了一个生日派对,也通知了葛优。“他说他前面正好有两个事,问我能不能拖到晚一点才结束,他必须得给孩子过这个生日。葛优那天真的出现了,一进门就对儿子说,你妈今天管不了你了,跟大爷喝杯酒。”

记者发现,每次葛优看着聪聪的时候,眼神中全是怜爱的神情。

聪聪一直想接爸爸的班,学表演。他长得白净、气质阳光,但是周围的人都认为他更适合学导演。张秋芳说,自己没有力量说服儿子,“于是我就动用了男人,优哥和小刚都来帮我的忙。”在葛优叔叔和小刚叔叔的劝说下,聪聪改变主意,转而攻读导演专业。

五年过去了,2010年8月30日是傅彪的忌日,傅子恩就在那天收拾行李,准备迈进中国电影界的最高殿堂 北京电影学院导演专业。

作者解读:辅助抚养人,延续父母之爱的好人

在协助监护人对遗嘱人的未成年或残障子女进行抚养方面,辅助抚养人将扮演很重要的角色。一方面,他应当是一位受到遗嘱人信任和推崇的,有丰富社会生活经验的智慧的人,他受遗嘱人的委托继续关注并引导被监护人的教育和发展,作为监护人的有力补充。另一方面,他也在一定程度上起到了监督监护人,保护遗产,保护遗嘱人的家族精神遗产的作用。

例如,遗嘱人的兄弟姐妹,虽然目前法律上并没有承认他们与遗嘱人子女的关系,但出于血缘和传统的家族观念的影响,他们可以担负起辅助抚养人的义务,可以发挥协助父亲或者母亲教育继承人,向继承人传递家族文化价值和精神理念。

我们认为,这种基于中国传统文化而存在的思想观念,法律应当予以重视,有选择地承认,并予以引导和保护。

核心提示:部分国家和地区承认辅助抚养人的法律地位

辅助扶养人是监护制度中非常重要的一环,其职能主要为协助和监督监护人行事符合被监护人的利益,此制度在我国尚无规定。

《法国民法典》在第九章(亲权)第二节(监护)中规定了辅助抚养人。在法国,如果夫妻离婚,孩子由母亲抚养,孩子的父亲须为母亲指定一个特别辅助人,母亲在未取得特别辅助人同意的情况下,不得做任何有关监护的事情。孩子的父亲也可以针对某件事情指定特别辅助人,那么在他特别指定的事项之外,母亲的监护行为就不受限制了。

《台湾民法典》在其第四编(亲属)第四章(监护)中规定,监护人在处理被监护人财产问题的时候,他的处分行为必须得到亲属会议的同意,且每年要向亲属会议报告被监护人的财产情况。

三、怎样防范监护人的道德风险?

根据法律规定,监护人管理被监护人的财产,应当保护被监护人财产和人身安全,除非为了监护人的利益,否则不得对财产进行处分,例如出借、出卖,或者将财产进行有风险的投资,这些都是不可以的。但是,我国现行法律仅仅规定了监护人侵害被监护人利益的法律责任,以及变更监护人的有关程序,但对如何监督监护人履行职责,预防监护人违法,还没有建立有效的监督机制。

相关案例:选儿子监护人成王铁成心病

据报道,为了给智障儿子选监护人,王铁成操碎了心。

他说,要抓紧时间确定孩子的监护人和抚养人,这是非常非常关键的问题!儿子是智障人,他没有能力支配和管理“基金”。这些钱,还有我们的房产,不托付给一个靠得住的人,怎么能行呢?这是很让人犯愁的事啊

有的人建议他给儿子找个媳妇,但这个想法让他很纠结:与他条件相似的女人帮不了他,条件好一点儿的正常女人,谁肯心甘情愿做出这样的奉献,照顾好他一辈子?即使她有这个美德,架不住时间长了发生变故呀,社会多复杂啊!她不动心,她的家人或亲朋中也会有人动心,伺候他干嘛,离婚也有你一半的财产呀,也许还有别的坏招儿呢,那样我们就把儿子给害了

对于儿子的监护人,王铁成认为关键是人品!要德行好,对儿子有爱心,能对他负责到底。

作者解读:如何防范监护人的道德风险?

王铁成考虑的这个问题,应当从以下三个方面着手:

1.指定监督人

监督人可以与辅助抚养人为同一人。监护人负责具体管理财产,具体管理未成年子女的抚养和教育,而这个监督人应当掌握财产的数额和变化,了解未成年子女的具体成长情况,对重大的财产支出,监护人应当通知监督人,对不符合未成年子女利益的安排,监督人有权要求监护人重新考虑。在发生侵犯被监护人利益的情况时,监督人有权代表未成年子女向法院提出诉讼,从而对监护人进行有效的监督。

2.确定变更监护人的条件和方法

法律对变更监护人的条件规定得比较粗,在程序方面同时也仅仅规定了谁有权提出变更监护人的诉讼,而没有规定谁应当,或者说有责任提出变更监护人。对于一些类似于家庭暴力,或者一些明显侵害被监护人利益的事情,很多人碍于与监护人的关系,或者因为其他种种原因,缺乏站出来的勇气,往往都是深表同情、爱莫能助。遗嘱人可以在遗嘱中授权监督人在与居委会等当地自治组织协商后,得到居委会的支持提出变更监护人的诉讼,或者授权监督人召集家庭会议,重新选定监护人,并监督原监护人将有关的财产移交给新的监护人。

3.规定监护原则

法律对监护人在履行监护职责问题上的规定比较简单,在实际生活中,每个家庭有每个家庭的具体情况,监护人应当如何保护被监护人的利益,需要有各自的原则。比如有的遗嘱人留给被监护人的主要遗产是书画作品,那么监护人可不可以将书画作品变现来筹集被监护人的生活费用,还是只能用于展览?在被监护人利益需要的情况下,监护人应当遵循什么程序来进行决策和处分,例如被监护人需要一大笔医疗费用或者教育费用,这个时候如果确定由监督人和监护人共同决定,将书画委托给共同选定的拍卖公司进行拍卖,这样可不可以?再例如,被监护人十八岁就成年了,但是是否要在他十八岁的时候将财产全部移交给被监护人,还是有一个缓冲期?如果监护人十八岁以前,比如十六岁就开始创业了,可不可以接管一部分财产,这些问题遗嘱人都应当考虑并做出原则性的规定。

核心提示:最好的方式是遗产信托

笔者认为最好的方式是进行遗嘱信托。

遗嘱信托在欧洲已经风行百年,近年来被香港许多家族所采用,发挥了很好的效果。

遗嘱信托的关键,是引入专业机构管理遗产,子女作为受益人享有遗产和收益。专业机构接受委托提供监督、照顾、理财和管理的责任,从子女的利益出发做好一系列安排。

在专业机构之外,当事人还可以根据需要设计一个监督委员会,委托亲友监督执行。

有关遗嘱信托的问题,请参考后面一章“终极解决之道:遗嘱信托”。

四、怎样监督监护人?

目前我国法律只有更换监护人的规定,对于怎么履行监护职责,对其他亲属应当如何报告监护情况,如何保护被监护人的利益,重大问题怎么决策,都还没有规定。

这就容易出问题。

相关案例:山西大学宿舍院的另一对兄妹矛盾

据报道,太原市山西大学宿舍院里,还有另外一对兄妹,为争夺照料残疾哥哥的权利,也闹上了公堂。

据了解,这位残疾哥哥也是一位独身的六旬老人,有一个弟弟一个妹妹。父母亲生前都是高级知识分子。处置遗产时,这对父母很明智,生前就立下了遗嘱,特别为残疾儿子留下了房屋等遗产。

但万万没有料到,他的弟弟和妹妹,为了争夺哥哥的照料权,竟打起了官司。后来经法院判定,在北京工作的弟弟取得了照料哥哥的权利。

谁知道,弟弟很快将哥哥继承的房子出租出去,然后把残疾哥哥接到北京,之后又送进了一家疗养院。至今,兄妹还互不联系,妹妹想探望一下残疾哥哥,都不知其身在何处。

作者解读:监督人怎样行使职责?

弟弟取得监护权以后,出租房子的决定是否恰当,把哥哥接到北京是否合适,再送进疗养院是否符合哥哥的利益,妹妹要求探视怎么保障?这些问题,都没有法律约束。

这个案例更说明,父母在遗嘱中指定一个监督人非常重要。

监督人在履行职责时,应当注意以下几个问题。

1.清点监护财产

一般人认为对监护人管理监护财产进行监督,重点是对监护人进行有效监督,往往没有注意到流程监督问题。监护人到底接收了哪些财产,这既关系到判断监护人今后是否存在侵占财产的问题,也关系到子女成年后,监护人向被监护人移交哪些财产的问题。遗嘱人可以指定执行人与监护人共同对监护财产进行清点,并且造册登记,与见证人一同签字确认。

2.监督监护人对财产进行区别管理

有效防止监护人侵占监护财产的方式,首先是要求监护人对监护财产和自有财产进行区别管理,不能将二者混同。例如,将监护财产中的房产为自己经营公司所用,或者未经同意将监护财产中的存款与自己的存款放入相同的帐户等。监督人发现此种情况后,有权要求监护人进行纠正。造成损害的,可以要求监护人予以弥补。

3.进行动态监督

监督人应当关注监护财产的变化,对监护财产进行动态的监督。监护人应当及时地向监督人通报监护财产的情况,对于监护财产的重大变化、风险,以及为保护监护财产所采取的措施,应当及时与监督人进行沟通。在做出重大决策时,应当取得监督人的同意。对有关情况,双方应当形成备忘录,签署后予以备案。

必要时,监督人可以会同当地居委会等组织,共同委托会计师对监护财产进行外部审计。

4.监督监护财产的移交

当被监护人因为成年或者病愈等原因可以自行管理财产,或者变更监护人的时候,监护人应当向被监护人,或者新的监护人移交财产。这时监护人应当和监督人一起,根据当初移交财产的清册和财产变动的备忘录,对监护财产进行清点,重新编制财产清册并进行移交。

相关资料:其他国家和地区法律关于监督监护人的规定

法国法律把任免监护监督人的权力交给了亲属会议,由地区治安审判员组织未成年人的亲属组成亲属会议,选出一个监护监督人,在监护人行为与被监护人利益相抵触的时候,由监督监护人代表被监护人的利益。

《德国民法典》规定在监护人之外可以选任监护监督人,但如果监护人既管理被监护人财产,又履行监护责任时,则必须设置监护监督人。这个监督人可以选任,也可以由青少年福利局担任。由一个政府机关担任监护人,其公信力要大于一般的自然人。

《日本民法典》规定了监护监督人制度。在日本,监护监督人产生于遗嘱指定或家庭法院依未成年人亲属请求选任。监护监督人除了在监护人行为与被监护人利益相抵触的时候,代表被监护人活动之外,还包括一定的诉权(请求家事法院选任监护人),一定的处置权(情事紧急时实行必要处分)。

《台湾民法典》虽然没有直接规定监护监督人,但也在其第四编(亲属)第四章(监护)中规定了,监护人在处理被监护人财产问题的时候,他的处分行为必须得到亲属会议的同意,且每年要向亲属会议报告被监护人的财产情况。在法定情形发生时,亲属会议还有权撤换监护人。可见,在台湾,未成年人的亲属会议事实上起到了监护监督人的作用。

五、安排好子女和事业

对于一个企业家来说,安排子女和事业这两件事,往往是同一件事。私事就是公事,公事也是私事。

相关案例:山西首富李海仓突然去世,儿子李兆会火线接班

据有关报道,刚刚被任命为全国工商联副主席,还来不及走马上任的海鑫集团董事长李海仓,山西首富,人生在2003年1月22日定格。

当日上午10时许,冯某持枪走进海鑫集团董事长李海仓的办公室。11时30分左右,冯开枪将李海仓打死,然后把枪对准了自己的脑袋。

李海仓的突然去世,使海鑫公司突然面临双重继承问题:李海仓在企业的90%以上的股权由谁继承,怎么继承?高度集中在能人李海仓手中的企业权力由谁接管,怎样接管?

李海仓没有立遗嘱,与企业有关的各方面开始了长达1个月的紧急磋商。

“处理李海仓的丧事不是一个简单的埋人”,闻喜县委书记董鹏翔说。“谁来接班”,是李海仓走后,海鑫这个万人钢铁企业面临的最大难题。

在李海仓猝然离世后的30天内,若干人等的身影不无焦灼地周旋在海鑫内外、李海仓家族内外,其中五六个,是解决这场继承和接班变局的重要人物。

老家长,李海仓的父亲李春元认定,“企业是老三(李海仓)的。请律师来安排继承。”

一起创业的李海仓的兄弟说,“我哥在世的时候,很多股份已经给会会(李海仓的儿子李兆会)了,而且这个企业是会会爸爸办起来的,他来继承,就没有纠纷。争这个没意思。”

当地政府自认是海鑫“总指挥”,但却没有喧宾夺主,参与了协调而没有进行干涉。

还有一个“看不见的角色” 工商联。全国工商联为它刚刚当选、还没来得及就任的副主席李海仓,做了许多看不见的护航工作。

经过家族会议提议、政府考核认可、说服外部法人股东,财产继承人与企业接班人最后合二为一了。李海仓的独子,还在澳大利亚读书的22岁的李兆会被确定为接班人,不但继承了父亲在海鑫集团90%的股份,而且出任海鑫集团的董事长兼总经理。

一个中国式的继承,“少主继位,老臣辅佐”。

在整个继承过程中,正是逝者李海仓人性的巨大“遗泽”,护佑着他身后这场继承的顺利进行。

2003年2月18日,在北京东三环的兆龙饭店,李兆会经股东会、董事会选举程序,被全票选举为董事长。

李海仓去世后28天,李兆会正式接班。

作者解读:提前安排,保障事业和子女不出意外

李海仓一世英雄,就是没有立遗嘱。

还好,在他的遗泽之下,那么多人,方方面面的领导协调,企业的传承得到了顺利解决。

但是,作为一个那么成功的商人,在商场上打拼的各种心得和资源,他一定想能有机会传授给儿子。作为一个那么成功的领导,在团队中的各种人才,他一定想有所交待,使之为儿子保驾护航。

这些,目前都只能是遗憾。

怎样安排好子女,安排好事业,笔者有几个建议:

1.指定辅助抚养人

前面说过,对遗嘱人的未成年和残障子女的教育,除了法定监护人,例如亲生父亲或者母亲外,可以指定一到两名辅助抚养人。

辅助抚养人的角色可起到补充、引导、辅助、监督的作用,使未成年子女发展出健康和完整的人格,使他们的权益受到保护。

例如,是否送孩子出国,是否让他们提前支配一定的资产用于创业,在什么时候向他们移交遗产,怎么培养他们善用财富的品格,是否将移交资产和成家立业联系起来。这些未成年子女的教育和事业安排的具体问题,遗嘱人指定的辅助抚养人可以参与决策,也可以起到监督的作用。这些都是不可替代的。

2.确定相关原则

俗话说,知子莫若父,知女莫若母,对子女的教育和事业问题,遗嘱人在经过深思熟虑后,肯定会有自己一些想法。如果将这些想法结合实际,进而确定一定的原则,可以是固定的原则,也可以是灵活的原则,再在律师的指导下以合法的形式写进遗嘱,可以起到纲领性的作用。

3.专业的事情交给专业的人打理,并由监督人监督

许多家族企业在创业过程中,企业家周围已经聚集起了一个稳定的专业团体,他们与企业家建立了一定的信任基础,对企业的情况比较了解,一直担负着企业管理的具体工作。这些人员是企业的中坚力量,在未成年子女成长的过程中,保持管理队伍的稳定,选好企业掌舵人非常关键。这个过程中,可以同时授权监督人进行监督,必要时与监护人一起行使股东权利对管理团队进行重整。

核心提示:在适当的时机给予子女适当的自主权

温室里长不出健康的花朵。如果有适当的机会,让孩子从事一些与自己智力和能力水平相当的事务,有利于他们的成长,但如何把握这些时机,以及给予什么样的自主权,恐怕需要遗嘱人谨慎考虑,并将一些具体问题交给监护人和辅助抚养人决策。